SCP tributários imobiliários.

SCP Sociedade em conta participação e planos tributários imobiliários.

Se o País clama por transparência nos mais diversos setores públicos e privados, teve que se adequar ao menos o nome das  antigas sociedades ocultas, formada por sócios ocultos.

Nos empreendimentos imobiliários é histórica a prática da união de capital com o trabalho para a produção de unidades habitacionais e comerciais, inclusive shopping “centers”, dentre outros. Contudo estas operações sempre ficaram à mercê da boa interpretação de terceiros dos negócios o que volta e meia tornava-os fragilizados e não angariavam com facilidade, simpatizantes, em especial porque a denominação de sócios ocultos gerava certo desconforto e até mesmo calafrio ao falar das projeções econômicas.

Contudo, o cenário mudou. Hoje, existindo uma empresa que precisa de capital para implementar suas atividades, pode ela buscar no mercado um sócio pessoa física ou jurídica formalizando-se esta união por meio  de um contrato de Sociedade em Conta de Participação – SCP.

A empresa existente, denominada de sócio ostensivo opera com  responsabilidade integral, praticando todas as operações em nome da SCP, perante terceiros, fornecedores, clientes, empregados etc., assumidas pelo sócio ostensivo registrando-as contabilmente como se fossem suas, identificando-as para fins de partilha do ativo e do passivo dos respectivos resultados.

Os sócios participantes outrora denominados ocultos não têm participação na gestão dos negócios e se obrigam somente à sociedade.

Até o ano de 1986 a SCP não era considerada contribuinte para fins de apuração dos lucros tributáveis pelo IRPJ. Em dezembro daquele ano o Decreto-Lei 2303 passou a vinculá-las. Hoje, esta vinculação é ilegal.

O atual Decreto 3000/99 que regulamenta o IR, passou a exigir que a SCP: (a) tenha registro próprio junto à SRF (CNPJ); (b) apure os seus resultados tributáveis separadamente daqueles obtidos no mesmo período pelo seu sócio ostensivo; e, (c) não compense os seus resultados positivos com os prejuízos fiscais do sócio ostensivo ou vice-versa e nem com os de outra SCP.

Por sua vez, o novo Código Civil/2003, deu nova regulamentação às SCPs, classificando-as como sociedades não personificadas, ou seja, aquelas que não adquirem personalidade jurídica nem mesmo após o início das suas operações, não devendo ser registradas em qualquer órgão seja Junta Comercial, seja Cartório. O Código estabelece que mesmo que obtenha por qualquer modo esse registro a SCP ainda assim não adquirirá personalidade jurídica. Modificou por completo o Decreto 3.000/99.

Como principal conseqüência dessa nova realidade jurídica o Fisco Federal não se adequa ao novo CCB e ainda assim, impede a compensação de prejuízos fiscais da empresa imobiliária com os lucros da SCP ou vice-versa e isto passa a ser questionável juridicamente.

Sendo uma sociedade é possível se constatar, através de perícia contábil, a individualização do patrimônio de uma SCP, ou seja, a sua especialização patrimonial. Mas o Código estabelece que essa especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. Portanto, a especialização patrimonial da SCP não pode produzir efeitos perante quaisquer terceiros, nem mesmo perante o Fisco muito embora este pretenda promover ingerência nos negócios sociais.

Em resumo, o artigo 7º do DL 2.303/86 (continua invadindo competência atribuída a regras civis – CCB) estatuindo o dispositivo que (a) as sociedades em conta de participação ficavam equiparadas às pessoas jurídicas para os efeitos da legislação do imposto sobre a renda; e, (b) na apuração dos respectivos resultados, assim como na tributação sobre os lucros deveriam observar as normas aplicáveis às demais sociedades.

Como conseqüência direta do acima exposto a SRF passou a exigir o registro das SCP no CNPJ, como se fossem pessoas jurídicas e elas não são.

Portanto, a legislação do IRPJ e da CSSL confere equivocadamente à SCP a condição de ser o sujeito passivo, cuja existência no mundo jurídico independe da do seu sócio ostensivo, porém, exclusivamente para o cálculo de tais tributos. 

Pode-se perceber que a legislação tributária e a respectiva regulamentação aqui citadas aproveitavam-se de uma falta de explicitação da natureza jurídica desse tipo societário, um defeito da antiga norma de direito privado sobre a matéria, hoje acertado pelo novo CCB. Em face da inexistência de declaração expressa no sentido de que a SCP não dispunha de personalidade jurídica, a legislação tributária trilhava o caminho mais lucrativo para os cofres públicos.

Eis aqui o conflito jurídico provocado pelo interesse público a ser enfrentado pela iniciativa privada no sentido de obter garantias de que a pessoa a ser fiscalizada e a ser designada como responsável tributário é a SCP e não as demais pessoas físicas e jurídicas associadas àquelas, restando para o sócio em conta de participação, interessado em empreendimentos imobiliários responder ao fisco apenas quanto ao resultado positivo ou passivo que auferiu ou  deixado de auferir em determinada participação.

Em suma, antevejo como frágil a pretensão fiscal de equiparar a SCP a pessoa jurídica para fins tributários, pois agride todas as normas do novo CCB.

Ricardo Corrêa Dalla, Advogado constitucional tributário, jurista escritor e professor em nível de pós graduação.