Diálogo Socrático com Dejalma de Campos, e o seu pensamento vivo sobre Teoria Geral do Processo Tributário.
Há muito que, a despeito da cláusula constitucional do devido processo legal e do mais amplo direito de defesa administrativo e judicial, e a nítida impressão de uma insuficiência da Teoria Geral utilizada por juristas na práxis de uma ou certas atuações, buscávamos eu e o Professor Dejalma de Campos, colocar o processo tributário e suas atribuições em avenidas jurídicas de fácil trânsito, muito embora já reconhecida, permeadas de barreiras, privilégios, castas, corporativismo e normatizações de toda ordem, em promoção a um certo caos jurídico, em prejuízo ao equilíbrio das partes, ao contraditório e legalidade.
Para tanto acenava Dejalma de Campos, sempre ao término dos grandes eventos que realizou na condição de Presidente do Conselho Diretor da ABDT Academia Brasileira de Direito Tributário, com acadêmicos e palestrantes de elevado conhecimento jurídico, com uma releitura das conferências para retirar delas um sumo qualificador e substancial de questões prementes do cotidiano jurídico processual.
Escolheu-me o Professor Dejalma de Campos no seu critério de boa vontade, como sendo um profissional do foro que não tivesse um vínculo forte com as suas lições docentes conferindo neutralidade, afim de implementar algo mais do que um efêmero solilóquio, mas um diálogo onde se pudesse tangenciar o direito e não tivesse, de algum modo, influência dos seus escritos a respeito desde vasto tema que é o Processo Tributário, uma das suas maiores predileções e paixão.
Antevendo certo fracasso e retrocesso do processo administrativo pela politização funcional pública, fiscal e tributária, diversidade de processos administrativos no âmbito federal e outras milhares de leis municipais e estaduais, convicto de que a lei processual sucumbiria diante das intervenções por nomeação para cargos comissionados, disse-me ele, da oportunidade em estabelecer este colóquio em experimentação que, portanto, havia de ser, como de fato foi em “anima nobilíssima”.
Sentávamos-nos os dois, após os mais diversos congressos jurídicos, ali na sala do café, ou no restaurante do hotel, como se fosse um encontro de “happy hour” e nossa primeira questão foi sobre um gesto qualquer com v.g, levantar a mão em direção ao garçom, perguntou-me:
Dejalma de Campos – Essa conduta é relativa ao direito?
Ricardo Dalla – Depende, se o Senhor está cumprimentando o garçom... Mas, se já fez o pedido e ele não entrega, nasce ao menos uma relação jurídica. A indiferença jurídica no primeiro caso não se confunde com a do segundo.
De nossa conversa e a forma com que indicou o dedo indicativo, já pressenti o tom que ele implementaria daí por diante, qual seja: o comportamento ativo de todos aqueles que impulsionam o Processo Tributário.
Esclareceu, porém, quanto ao comportamento ativo (obrigação de fazer), que às omissões no transcurso do processo, “et alli”, seriam pertinentes em tese ao direito como ilicitudes, em especial quando a omissão fosse praticada por funcionário público.
Diante deste colóquio, facultou-me, então, a possibilidade de indagar: quando e por que uma conduta entra no universo do direito?
Dejalma de Campos – Veja Ricardo Dalla, Husserl nascido em 1859, na Moravia (hoje República Tcheca) estudou em LEIPZIG, Berlim e Viena, astronomia e matemática o que levou-o em direção à filosofia e com estas à idéia de “intencionalidade da consciência”. Foi ele que empreendeu, com a fenomenologia, a última grande tentativa de fundação total do conhecimento.
Ricardo Dalla – Conhecimento então como idéia filosófica, de análise de conceitos da ciência jurídica.
Dejalma de Campos – Em princípio não mas com o tempo suas lições ganharam o globo terrestre. Classificar um conceito é investigar a sua origem. É a volta muitas vezes cansativa mentalmente, que levou Husserl a se afastar de um primeiro modelo de filosofia, para reformular a pergunta base inventando então a fenomenologia.
Ricardo Dalla – Depreendo talvez parte do seu pensamento: Husserl que era matemático supunha então a existência de uma carência nessa ciência que seria incompleta, complementando-a com a filosofia. Certo?
Dejalma de Campos – Husserl queria v.g um conceito para o número, onde os matemáticos não se entendiam. Mas a investigação tal qual no direito terá sempre que ter a sua abrangência maior possível, fazendo-se cortes e mais cortes até se chegar a conclusões de impulso, digamos assim, práticos, no processo tributário e o seu final.
Ricardo Dalla – Como assim, se o processo for definido como números?
Dejalma de Campos – Se for assim, será superficial. A fenomenologia encetada pelo autor significa quantidade, reporto mergulho profundo e âncoras constitucionais que as amarrem à organização do estado, em cada ambiente jurídico do processo e finalmente “unidade”.
Ricardo Dalla – Algo a ver com Súmula Vinculante?
Dejalma de Campos – Tudo a ver. A fruta madura é a Súmula Vinculante mais do que o que se decide em uma ou outra ação declaratória de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, por ser muita mais amplo o seu resultado.
A intencionalidade da fenomenologia do processo tributário pode também se cristalizar na sentença transitada em julgado em ação declaratória simples, mas tocará apenas ao autor isolado na ação que este propuser em juízo. Conquanto na vinculante, tocará aos autores, aos juízes de primeiro grau, ministério público e aos advogados, que estarão subordinados devendo respeito máximo, todos, ao Supremo Tribunal Federal.
Ricardo Dalla – Entendo então que as Súmulas Vinculantes seriam na visão de Husserl, a conceptualização, a intencionalidade de descrever o número, essencial para fundamentá-las de maneira definitiva.
Dejalma de Campos – Tal como Euclides, aqueles que foram e são contrários à súmula vinculante, pensando que o processo tributário é apenas um número de quantidade de unidades, ficaram para trás, inclusive aqueles que somaram forças contra a súmula porque tiraria do Juiz de primeira instância, a falsa idéia que possuem da liberdade do seu convencimento para julgar.
O Juiz que não acatava o pensamento do Supremo ontem, ou que não o acate hoje, estará querendo fazer da sua sentença a formulação de um sentimento de justiça ou de equidade em substituição ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável. Na RBDP 50/159 e de Theotônio Negrão 27.ª edição de 10/01/96, está reproduzida posição antiga do Supremo Tribunal Federal e muito atual, impondo; “Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade mas não a substitua pelo seu critério. A figura do “judge mader law” é incompatível com a tripartição do Poder pois gera o arbítrio do judiciário a par de invadir a esfera legiferante como atribuição de outro poder. Disse o STF ao final: Onde irá a certeza do direito se cada juiz se arvorar em legislador. RT 604/43.
Donde se conclui que toda esta barreira é superficial e muitas vezes corporativista. Muitas vezes também encobre tendências políticas as quais o Magistrado tem que estar afastado porque a lei em si é ato legislativo, depois de ter passado pelo debate político.
Ricardo Dalla – Oras, mas sendo assim o Sr. não acha que os Desembargadores dos Tribunais intermediários ao Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, ficarão apequenados na sua missão de rever julgamentos de primeiro grau? Ou mais, tornar-se-á preocupante perderem o contato com a instância judicial que lhe é superior.
Dejalma de Campos – Com a adoção obrigatória pelo Juiz, em acatar uma determinada súmula ainda que denunciado ao Supremo Tribunal Federal por meio de reclamação por inconformidade da parte ao desrespeito dela, pelo julgador tirará dos Tribunais locais o poder geral de revisão e esses Tribunais locais tendem à diminuição de tamanho e importância na medida em que cresça em número, as súmulas vinculantes. Mas em momento algum vai tirar a autoridade da sentença de primeiro grau.
Ricardo Dalla – Voltamos então à conceituação do número, por Husserl.
Dejalma de Campos – É, tudo passa por aí. Um número qualificado. O livro de Sartre “O ser e o nada” é outro ensaio da ontologia fenomenológica. O processo é o ser e o nada. Uma hora é. Noutra mais, não é nada, se cumpriu totalmente os seus desígnios, se foi eficaz.
Ricardo Dalla – Estaria então afirmando que a sentença não cumprida o que aliás está-se tornando comum em matéria tributária, quando créditos fiscais em repetições de indébitos ou outros tipos de ações, não são pagos?
O que o Sr. acha então dos precatórios, em especial, os Estaduais que nunca são pagos aos contribuintes credores?
Dejalma de Campos – É o retrato da relação jurídica reconhecida pelo estado democrático de direito, mas não efetivada. O fenômeno jurídico resta incompleto nessas situações. Viu só! O ser e o nada. A combinação da relação pretensão/processo/efetividade.
Ricardo Dalla – Bem. Após esta passagem pela filosofia para centrarmos no processo diga-me ainda Professor, antes disso, sua obra jurídica, suas centenas de ações à frente do Conselho da ABDT Academia Brasileira de Direito Tributário, tiveram alguma influência das lições de Goffredo Teles Junior?
Dejalma de Campos – Goffredo Teles Junior encantou a minha geração com o seu clássico “Introdução à Ciência do Direito”. O debate acerca da democracia, liberdade de manifestação das opiniões, cultos e outras convicções do pensamento humano, afirmando o direito como instrumento da paz social.
Trouxe à tona os fundamentos da ordem jurídica em o Direito Quântico (capa azul) e em a “Carta” como instrumento da liberdade e assim estas obras serviram de enfrentamento aos apelos ditatoriais nos anos 60/70 exaltando a volta da democracia fragilizada tanto pela direita quanto pela esquerda, momento fulminante na união da cidadania. Nesta época também houve a criação do Processo Civil unificando e atestando diversas leis estaduais para dar lugar a um processo nacional.
Ricardo Dalla - E então diante da vastidão amazônica do processo tributário, quais partes tocaremos? Processo administrativo primeira, segunda e terceira instância? Ou judicial, primeira, segunda, terceira e quarta instância com as ADI, ADC e Súmulas Vinculantes, ou todos elas?
Dejalma de Campos – Este filme que acabamos de ver no Cine Metrópolis de Vitória, com a Lucina e Tereza, de nome Sacco e Vanzetti a mim me tocou profundamente porque o telão mostrou a importância no processo do contraditório e da mais ampla defesa, e da legalidade embora o filme seja dos meados do século passado, somente no final dele em 1988 com CR/88 é que tomaram acentos, estes princípios – na primeira fila da ordem Republicana.
LEIS COMPLEMENTARES PARA QUE ?
Ricardo Dalla – Tem um livro em sua homenagem coordenado pelos juristas Edvaldo Brito e Roberto Rosas, Ed. Meio Jurídico onde diversos autores de uma forma ou de outra dissertaram sobre o alcance e o conteúdo das leis complementares em matéria tributária.
O Ministro Carlos Velloso amealha com muita propriedade questões como hierarquia e lembra que o Professor Geraldo Ataliba, resistente, reviu conceito seu para acatar a tese de que não há hierarquia alguma entre lei ordinária e lei complementar.
Dejalma de Campos – Esse trabalho do Ministro Velloso é um colosso e esta tese cresceu muito de 1967 para cá. Mas, o entendimento de fenômenos tributários agora, começa a ser uma grande preocupação social e econômica porque tornou-se esta conceituação amplamente favorável aos interesses fiscais. E o fisco depois do firmamento no STF cresceu muito seja pela operação permanente na busca do crédito tributário, seja criando outras fontes de recursos antes sob o manto e proteção da lei complementar, seja também na máquina que não deu a mesma eficiência ao direito do contribuinte se comparado com o direito fiscal.
O número de processos administrativos tributários neste interregno cresceu assustadoramente e já é um problema a ser administrado por câmeras revisoras, tribunais administrativos etc.
Refiro-me à preocupação Social porque o legislativo diante do fortalecimento desse pensamento passou a alterar leis complementares por meio das leis ordinárias. E o Supremo Tribunal Federal vem decidindo neste sentido desde o Voto Vencedor do Ministro Velloso no RE 225.602-CE.
Se de um lado a lei complementar foi elaborada para ser mais duradoura na sociedade e porque sua alteração é por quorum qualificado, prescrevendo temas de grande importância, de outro, com o passar do tempo, passou a ter existência, conteúdo e finalidade efêmera.Especialmente quanto à sua finalidade.
Não sendo permanente a sua existência, não dá aos particulares e à economia privada, a necessária segurança jurídica porque o que está garantido em uma lei complementar v.g. isenção, redução de base de cálculo, poderes de nascimento de relações jurídicas e tantos outros, é rápida e facilmente exterminado por leis ordinárias.
Desta forma faz crescer a necessidade do processo administrativo e judicial. Veja-se que o FINSOCIAL até hoje dá serviço processual administrativo e judicial à nação desde o tempo em que essa contribuição vigia. Processos mal resolvidos pendem ainda de decisão final. Isto porque acreditava-se que leis ordinárias não pudessem veicular as NGDTs, Normas Gerais de Direito Tributário e assim se deixou de pagar tributos acreditando-se na supremacia do artigo 146 da CR/88 o que nunca ocorreu. Refiro-me às empresas comerciais pois as prestadoras de serviços foram contempladas por Acórdãos do STF.
Existem ainda milhares de pessoas jurídicas sem certidão negativa de débitos por conta de pendências processuais, face ao entretempo que leva uma decisão final em processo administrativo até a propositura da ação de execução fiscal (muitas vezes anos e anos) quando então poderia o contribuinte ofertar bens em garantia judicial na execução, e outro grande lapso de tempo até que a Procuradoria aceite a indicação do bem o que nem sempre acontece.
Ricardo Dalla – Recentemente então, estamos vendo questões outrora sedimentadas no judiciário sendo modificadas. Veja-se, por exemplo, a COFINS sobre sociedades civis, ampliação da base de calculo do PIS por meio de decretos leis; embora assentada com a Resolução nº 49 do Senado Federal, encontram forte resistência do fisco na apuração dos eventuais créditos aos contribuintes pelos pagamentos à maior desta contribuição. O debate quanto aos índices de correção monetária, re-inclusão dos expurgos inflacionários, se cabem juros selic ou não, são temas tão antigos que massacram hoje direitos legítimos dos contribuintes, servindo como desencanto social e econômico.
Seria um caso de invasão de um poder na função reservado por outro? Seria o caso do que citou como sendo o Judger Mader law ?
Dejalma de Campos – Celso Bastos (curso de direito constitucional. 345) já alertava que em cada poder, de certa forma, se exerce as três funções jurídicas do Estado. Isso lá em 1980. Hoje, em 2007, esta situação parece formal embora para nós que imaginávamos um Estado mais estável, significa a insegurança das relações públicas ou privadas.
Ricardo Dalla – É fácil obter a efetividade das vitórias judiciais, junto à administração pública vencida?
Dejalma de Campos – Que a existência da função de julgar é atípica ao poder Executivo não resta dúvida. A sociedade não só jurídica, mas a econômica e social sempre entenderam que uma lei complementar é uma norma, de prevenção de conflitos tributários mas mesmo assim o CTN nunca ficou isento de dúvidas. Lembro aos jovens que o CTN aprovado pela lei ordinária 5.172/66 é reconhecido com sendo de natureza de lei complementar e que o Decreto 70.235/72 somente é alterado por meio de lei ordinária. Lembra um paradoxo mas não é. E o oposto v.g. lei ordinária mudando base de cálculo definida em lei complementar seria impensável há cerca de 15 anos atrás, mas hoje encontra debate favorável junto ao Supremo Tribunal Federal.
No Superior Tribunal Justiça entende-se que a hierarquia existe mas, agora, aquele Tribunal encaminha estas matérias ao Supremo.
Tudo isso afeta o processo administrativo e judicial, distanciando-os pelo acúmulo de temas levados à justiça visando-a efetividade do processo.
Tenho um amigo Desembargador Federal que já não agüenta mais hoje, julgar empréstimos compulsórios de veículos, PIS, FINSOCIAL, contribuição social de 20% sobre remuneração paga a Diretoria, taxa decex etc...
Ricardo Dalla – Neste sentido então o Juiz de primeiro grau lida com diversidade jurídicas modernas e os Desembargadores e Ministros com temas antigos?
Dejalma de Campos – Antigos nada. Jurássicos.
DIREITO DE PETIÇÃO
Ricardo Dalla – O direito de petição previsto no artigo 5º inciso XXXIV, letra “a” da CR/88 para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e pelo princípio da ampla defesa, inciso LV, reportam-se à segurança do contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, não é mesmo? Pois bem, por hipótese, uma inscrição em dívida ativa de forma irregular e portanto ilegal, pela procuradoria, comportaria algum direito de recurso administrativo?
PEDIDO DE REVISÃO DE INDÉBITO JUNTO À PFN.
TRATA-SE DE UM RECURSO ADMINISTRATIVO?
Dejalma de Campos – Comecemos pelo reporto "presunção de liquidez e certeza” contida no art. 3º da LEF como corolário da dívida regularmente inscrita. Esta presunção pode ser afastada por prova inequívoca de sua irregularidade.
Neste contexto surgiu o Pedido de Revisão de Indébito inscrito em dívida ativa mediante o qual, o contribuinte v.g. alega o pagamento do débito e o procurador, no caso da Fazenda Nacional, dentro de suas atribuições legais, analisa a pertinência das alegações e a regularidade do processo administrativo.
Sustento que é obrigação legal do Procurador da Fazenda Nacional revisar processo administrativo uma vez que a lei orgânica da PGFN já no artigo 1º, II, como também se repete nos artigos 13 IV, 15 II , 22 § 1º e também na LEF 6830/80 em seu artigo 2º, §§ 3º e 4º reportam-se todos à necessidade de apuração da liquidez e certeza e à inscrição, sua formalidade, falhas, e irregularidades que possam infirmar o executivo fiscal.
Como a inscrição constitui ato de controle administrativo da legalidade, somente após certificação da inexistência de irregularidades, é que o ato deverá ser concretizado.
Ricardo Dalla – Mas, transporto-me à fundamentação legal que obrigue o Procurador, por meio de um Pedido de Revisão de débito, inscrito em dívida ativa, a admitir este requerimento e dar resposta e efetividade, o qual me parece ser mais um recurso do que uma impugnação. Estou certo?
Dejalma de Campos – O referido pedido tem natureza de recurso administrativo e deverá suspender a exigibilidade do crédito tributário até que o mesmo seja julgado no âmbito da PFN. A autoridade administrativa pode rever o lançamento tributário e reconsiderar a decisão que culminou na inscrição da referida dívida.
Assim, é recurso porque trata de revisar, de reapreciar uma decisão anterior praticada por autoridade. O Pedido de Revisão, conquanto pendente de apreciação, afasta do crédito sua condição de exigibilidade imediata, sob pena de comprometer a segurança jurídica.
Ricardo Dalla – Se a natureza jurídica do pedido de revisão é de recurso administrativo, qual será então o fundamento legal para sua implementação e efetividade?
Dejalma de Campos – O inciso III do artigo 151 do CTN reporta-se às reclamações administrativas como causa de suspensão da exigibilidade.
Ricardo Dalla – E quanto aos pedidos de revisão nos âmbitos municipais e estaduais?
Dejalma de campos – Será necessário ao menos que as leis orgânicas dessas procuradorias prevejam hipóteses semelhantes àquelas da PFN.
Ricardo Dalla – Desculpe-me. Mas, mesmo diante da PFN, com lei e tudo mais neste sentido, muitas e muitas vezes esta repartição não mostra interesse na solução destes pedidos e protocola de imediato ações de execução fiscal. Como é o que o senhor vê isso?
Dejalma de Campos – A negativa de recebimento formal do pedido ou a omissão da sua análise é ato extra legal e extra jurídico. É mais ato político e por isso deve ser combatido por ação de mandato de segurança as quais com o seu crescimento, imporão às Procuradorias leis mais rigorosas fixando em detalhes a observância do “due process off law” em respeito ao contribuinte que é quem necessita de um estado mais jurídico do que político.
Ricardo Dalla – Isto ocorre hoje em dia?
Dejalma de Campos – Sempre que são desmascarados profissionais da advocacia, magistratura, procuradoria, do serviço público envolvidos em fraudes, há uma forte tendência, inclusive pelo poder judiciário de não enfrentar, por exemplo, uma dívida ativa irregularmente inscrita.
Há muito mais coisas entre o céu e a terra além do ar.
Há um certo receio de se praticar atos que reconheçam direitos aos contribuintes em épocas de crises profundas como a que vivemos hoje. Mas acho tudo isso uma grande bobagem porque o direito está acima de todas estas querelas. Têmis, a deusa da justiça tem que manter acessa as chamas da imparcialidade (veda os olhos), balança equilibrada e a espada como força da imposição. Eu ainda ensinava isso aos meus alunos. Mas, será que outros estão fazendo desta forma?
CONFLITOS DE LEIS PROCESSUAIS ADMINISTRATIVAS NO TEMPO E NO ESPAÇO, EXISTEM ?
Ricardo Dalla – Temos no Brasil o Decreto 70.235/72 cujo perfil estrutural, regulado por leis e atos administrativos, carece de sistematização, embora tido como se fosse lei ordinária, permanecem ainda lacunas como v.g a que já falamos acerca do Pedido de Revisão no âmbito da PFN.
INTERAÇÕES ENTRE A LEI 9.784/99 E O DECRETO 70.235/72
Dejalma de Campos – Tivemos um grande passo no preenchimento desta enorme lacuna com a publicação da Lei 9.784/99 que por sua vez, informa todo o processo administrativo da administração pública federal direta e indireta, inclusive aplicável ao Poder Legislativo e Judiciário nos seus âmbitos administrativos englobando inclusive licitações e até mesmo desapropriações. Veja a extensão.
Tivemos 27 anos de espera entre uma legislação e outra. É uma longa espera e ainda considero que seja embrionária pois estamos em busca de garantias e seguranças em relação aos atos do estado. Assim é que o artigo 69 desta Lei 9.784/99 restringiu o seu alcance ao prescrever aplicação subsidiária aos processos regulados por lei específica. Que é restritiva é. Não tenho dúvidas. Deveria ser complementar uma em relação a outra.
Ricardo Dalla – Então, embora seja a Lei 9.784/99 uma lei geral, na verdade ela é subsidiária, conquanto o Decreto 70.235/72 seja lei especial?
Dejalma de Campos – Isto se chama Brasil. Parece até metamorfose legislativa. Lembro-me de Calamandrei que dizia: “o juiz como o mago da fábula, tem o sobre humano poder de efetuar no mundo do direito as mais monstruosas metamorfoses, e de dar às sombras aparência eterna de verdade; e já que em seu mundo sentença e verdade devem acabar coincidindo, ele pode, se a sentença não se ajusta à verdade, reduzir a verdade à medida da sua sentença.”
Ricardo Dalla – Na lei geral do processo administrativo (9.784/99) há um corpo de valores circunstanciais?
Dejalma de Campos – Nesse caso há que se definir o que é que faz com que um valor seja jurídico.
Ricardo Dalla – A comissão de juristas formada por iniciativa da Presidência da República tinha como objetivos – explicitados pelo Professor Caio Tácito – assegurar a aplicação, nos processos administrativos, dos Princípios do contraditório e da ampla defesa, o direito de todos receberem informações dos órgãos públicos em matéria de interesse particular ou coletivo, garantia do direito de petição, obtenção de certidões etc...
Dejalma de Campos – Nestes casos, tudo se correlaciona supletivamente com o Decreto 70.235/72; complementam-se pelo vasto campo do processo administrativo.
Ricardo Dalla – O amigo sustenta que a Lei 9.784/99 se insere no processo administrativo fiscal? Por quais ângulos?
Dejalma de Campos – Vigente aproximadamente há 08 anos reluta a administração federal fazendária em aplicá-la no contexto do processo administrativo fiscal ao pretexto de que o Decreto 70.255/72 ser-lhe a norma específica, mesmo com as alterações da Lei 8.748/93 e Lei 9.784/99 e com ressalva do artigo 69 cuja redação prescreve que aos processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.
Ricardo Dalla – E então, afinal, existe limitação ou não à extensão desse artigo?
Dejalma de Campos – A Lei 9.784/99 sem dúvidas é muito mais extensa e incorpora princípios que não fazem parte do Decreto 70.235/72 de direitos e deveres dos administradores e da administração. Sua inserção está diretamente relacionada ao direito público. Tem-se mais claro com ela, de um lado, o interesse social e de outro a tutela da sociedade frente aos prepostos do Estado.
Ricardo Dalla – Então, o artigo 69 em questão trata de uma pseudo limitação desta nova lei em relação àquela bem mais antiga. É dizer, os dois regimes (geral e especial) são conciliatórios, complementares e se auto auxiliam. Não são excludentes porque nenhum dos dois se esgota em si mesmos.
Dejalma de Campos – Veja que a resistência é do aparato fiscal ao passo que os contribuintes enxergam-na como instrumento de transparência, legalidade e tipicidade dos atos administrativos e mais ainda... mais ainda... diga-me Dalla:
Ricardo Dalla – Mais controladora das motivações funcionais, quando eivadas de vícios, laboradas de forma extra fiscal e extra legal, promovendo a completude sistemática do artigo 142 e seu § único do CTN. E, preenchendo subsidiariamente lacunas principiológicas por sua natureza muito tímidas no Decreto 70.235/72 e permeadas na busca pela moralidade, indiferença (imparcialidade) e busca da verdade real.
Dejalma de Campos – Pois é, você sempre disse que: “Deus colocou o homem no mundo e deu razão a todos. Já viu alguém sem razão?”.
Ricardo Dalla – Eu não disse isso. Apenas reproduzi as sábias palavras do estudioso advogado e cientista capixaba Vasco José Kill.
Dejalma de Campos – Então, a conduta pública desses agentes e privada, no processo administrativo fiscal, busca dar razão a todos.
Mas foi também suficientemente inteligente e honesto para verificar e conceder que isso nos devolveria lacradas à indignação ontológica, para sabermos o que é que faz com que uma norma seja jurídica e por fim a pergunta: o que é o direito, se não um sistema de normas?
Ricardo Dalla – Não sei se é o tom que utiliza mas, todo jurista deve ter seguras e tranqüilas respostas?
Dejalma de Campos – Ninguém tem resposta para tudo. Só que não se pode ficar perturbado se não tê-las.
Ricardo Dalla – Não podemos descurar do nosso tema central. A Norma Jurídica só aparece com lei? O Processo Administrativo está enquadrado pelas leis?
Dejalma de Campos – Não! Norma não é a mesma coisa que lei. Norma é o valor que se materializa na lei.
Ricardo Dalla – Mas, sempre na lei?!
Dejalma de Campos – Sim
Ricardo Dalla – Lei escrita?
Dejalma de Campos – Não. A exegese dos textos também é direito.
Ricardo Dalla – E o costume?
Dejalma de Campos – Espere um pouco. Costume... o Artigo 100 do CTN se reporta a eles não é mesmo?
Ricardo Dalla – Sim, Lei escrita! E a Jurisprudência?
Dejalma de Campos – Também é. Referia-me à ela quando falei da interpretação dos textos.
Ricardo Dalla – Indaguei-lhe à queima roupa. A Norma Jurídica é geral ou particular?
Dejalma de Campos – Geral. Devolvo-lhe Dalla. Sentença é Norma Jurídica?
Ricardo Dalla – Acho que não. É ato judicial. Mas se reveste de força de lei. Cada sentença pode ou não ser uma lei. Sentença que extingue o processo sem analisar o mérito não é lei. Sentença que julga constitucional o tributo não é lei porque a lei existe e foi confirmada. Sentença que julga inconstitucional o tributo é lei em sentido negativo que diz: onde todos pensavam que o tributo teria vigência, vigor, aplicabilidade, vejam bem, não tem.
Ricardo Dalla – Pois é Professor Dejalma. O processo tributário antes amparado apenas pelo Decreto 70.235/72 tinha 2 lacunas que considero muito importante, dentre outras, ao meu modo de ver, mais profundas, a ponto de gerar insegurança jurídica no resultado do processo tributário.
A primeira delas está relacionada na Lei 9.784/99 com a vedação expressa de aplicação retroativa de norma, reascendida por nova interpretação no seio da administração fiscal federal.
A segunda, relacionada à falta de acesso geral das informações, trazendo a nova lei o prestígio ao princípio da publicidade e os critérios de divulgação oficial dos atos administrativos. Em todos os casos de defesa e recurso apresentados pelos advogados das partes, estes defensores nunca são intimados ou notificados, aliás nem colocam os seus nomes nas publicações oficiais, sendo estas ordens destinadas sempre aos contribuintes e com isso muitas e muitas vezes, afastando-os nas decisões e julgamentos, da possibilidade de se recorrer a tempo ou de tomar outras medidas cabíveis.
Dejalma de Campos – As principais inovações da Lei 9.784/99, incogitáveis no processo administrativo fiscal, (Decreto 70.235/72) são visíveis de imediato já no inciso I do artigo 2º que prescreve à administração o dever ser conforme a lei e o direito. Sem dúvida um grande passo, porque já indica a necessidade de atuação imparcial do agente público. Deve ele então buscar motivações em seus atos administrativos nivelando sua compreensão a um todo maior junto à ordem jurídica como v.g. empregar analogia, práticas costumeiras reiteradas, princípios gerais como condições e fundamentos para preencher as lacunas.
Veja: se a fazenda pública ao publicar um julgamento não adicionou o nome do advogado, mas só da parte, este ato poderá ser anulado inclusive judicialmente por ferir então o comando do artigo 2º I da Lei 9.784/99 correlacionado a infração às regras do código de Processo Civil.
Relativamente à segurança jurídica que você se reportou, vejo no artigo 2º inciso XIII da referida Lei que “a interpretação da Norma administrativa que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”.
Virou tábula rasa e tornou-se vulgar, e me desculpe a expressão “medíocre” no âmbito da administração pública, um órgão jurídico dar um parecer, que é aprovado como norma, com eficácia de interpretação uniforme no raio da administração pública. Cristalizam-se direitos em função do cumprimento desta norma e abruptamente dá-se uma guinada de 180º adotando-se outra exegese, também normativa, passando doravante a subtrair aquilo que tinha sido dado às pessoas. Com a irretroatividade da nova interpretação, agora com o artigo 2º XIII da Lei 9.784/99, o açude ameaçado de rompimento fica seguro. Seguro está então o direito aplicável.
Ricardo Dalla – Então, com o advento da Lei 9.784/99, que trouxe maior interação e integração entre o processo administrativo fazendário e o da administração pública em geral, e o judicial, fica afastada aquela clássica lição do seu livro Direito Processual Tributário de que processo é judicial e procedimento é aquele desenvolvido na própria repartição fiscal?
Dejalma de Campos – Tenho refletido sobre isso. Meu pensamento esta em consonância com o do Professor Geraldo Ataliba que citou em seus estudos, o Professor Carlos Ari Sundfeld. Isso, lá nos idos de 1987. Posteriormente, em 1995 a Professora Teresa Arruda Alvim juntamente com o Professor James Martins, no livro Processo Tributário , Ed. Revista dos Tribunais, restringiram também a abrangência da denominação “processo tributário” afirmando ambos que o contencioso administrativo está mais próximo da noção de procedimento do que de “processo” propriamente dito.
Contudo Dalla, a CR/88 não estabelece qualquer distinção em seu texto ao garantir no artigo 5º LV, aos litigantes em processo judicial e administrativo o contraditório, ampla defesa e meios e recursos á sua efetividade.
Hoje, com o advento da Lei 9.784/99 tornou-se possível compatibilizar algumas regras do código de Processo Civil aplicáveis no âmbito administrativo, mas a situação não é de generalidade.
Ricardo Dalla – E o Senhor, que já pode ver muita coisa, “de cima”, dar-nos-ia uma previsão do futuro do processo administrativo?
Dejalma de Campos – Alto lá meu caro amigo. Eu não morri não. Sou acadêmico e portanto imortal. Mas, antevejo no futuro uma especialização da especialização do processo administrativo como forma de reafirmar a administração sua independência aos ditames da Lei 9.784/99, pois a resistência ao novo é enorme.
Em Hebreus 9.27 encontro: “E, assim como aos homens está ordenado morrerem uma só vez, vindo, depois disto, o Juízo”.
E já se fala na proposta da Receita Federal de criar uma Portaria. Veja que nas palavras de Pontes de Miranda, uma portaria é uma ordem dirigida ao Porteiro do Prédio da administração pública.
Pois bem, fontes que não posso divulgar estão escrevendo uma portaria que será editada lá para meados de 2007, agosto, sei lá, visando disciplinar o processo administrativo fiscal relativo às contribuições sociais a que se reporta o artigo 2º e 3º da Lei 11.457/07.
Isto ocorria em 1972 quando foi editado o Decreto 70.235/72 aliás tido depois por objeto cultural de lei ordinária.
Mas, hoje, uma Portaria? É fazer balançar as estruturas da segurança jurídica pois a qualquer momento o Sr. Secretário da Receita Federal, poderá alterá-la conforme o seu estado de humor ou à sua tendência política.
Ricardo Dalla – Explique melhor. Um novo contencioso fiscal não seria daria mais amplitude ao direito de defesa. Um agir conforme uma possibilidade ? Possibilidade para todos ?
Dejalma de Campos – Não. Possibilidade só para que tem pré-requisitos postos pela norma.
Veja-se que nascerá e vai nascer mesmo, um novo processo administrativo fiscal para discutir autuações e notificações sobre empresas e contribuintes pessoas físicas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregadores domésticos, as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição, as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, e as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.
Ainda que tenha fundamento na lei, uma disciplina de processo administrativo específica para impugnar e recorrer de auto de infração ou de NFLD, ou atacar indeferimento de pedido de isenção, de restituição ou reembolso, de cota patronal, jamais poderá ser veiculada por norma infra legal.
Aliás, isto já foi feito anteriormente pela Portaria MPS 520 em 2004 que criou o contencioso administrativo fiscal no âmbito da Previdência Social, onde não aceitava o arrolamento de bens para o prosseguimento do recurso administrativo e justificava a necessidade da exigência do depósito de 30% em dinheiro, o que foi felizmente rejeitado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em diversos Acórdãos em recursos extraordinários nº 389.359, 390.513, 410.237 e 388.359, tudo, em nome do estado democrático de direito que assegura o livre direito de petição em defesa ampla geral e irrestrita.
Dejalma de Campos – E então Dalla, teremos algum dia em que poderemos falar sobre os fenícios?
Ricardo Dalla – Fenícios? O que tem eles a ver com processo tributário?
Dejalma de Campos – Muito. Não fossem eles os criadores das “trading companies” entre os séculos 9 ao 6 AC, dominando mercados e colônias desde Chipre mais a Leste até o mar Egeu, Itália, África do Norte e Espanha a oeste. Embora os próprios Fenícios ao que se conta tivessem rica literatura, ela se perdeu na Antiguidade.
É uma ironia, pois foram eles que desenvolveram o alfabeto moderno e o difundira por meio do comércio nos diversos portos em que faziam escalas. Agiam como intermediários culturais, os fenícios disseminaram idéias, mitos e conhecimento dos poderosos mundos da Assíria e da Babilônia, localizados nos atuais Síria e Iraque, até seus contatos no mar Egeu. Estas idéias ajudaram a deflagrar a renovação cultural na Grécia que levou à idade de ouro grega e a partir daí ao antigo nascimento da civilização ocidental.
Apanhei isto na revista National Geografic. E depois de tanta movimentação comercial e cultural em especial pela importação de papiro do Egito que os gregos usaram o nome que davam ao primeiro grande porto Fenício – Biblos – para se referir esse antigo papel. A palavra Bíblia, ou seja “o livro”, também deriva de Biblos.
E assim conclui-se o processo escrito adveio somente com a elaboração do papiro e para apaziguar desavenças econômicas e sociais, deram no processo a sua possibilidade escrita e formal.
Por fim Dalla, na trajetória do homem na vida, tem-se a única certeza de que a morte é certa. Mesmo assim, muitos chegam mortos nos nosocômios e saem de lá com vida não é mesmo? Esta é a minha esperança.
Ricardo Dalla – É isso então Professor Dejalma de Campos!
Dejalma de Campos – Isso não. Muito mais. Agora você me dá licença, vou voltar aos livros italianos, franceses, alemães pois penso que eles não viram nada igual ao que se passa por aqui.
Obs. Depois deste diálogo, foi criada a Portaria RFB 10.875/07 exatamente como previu o Professor Dejalma de Campos para disciplina de novo processo contencioso fiscal para específicas contribuições sociais. Como dizia ele. O absurdo da especialidade da especialidade vai gerar cada vez mais confusão entre a defesa e o sistema constitucional do devido processo legal.
Obs 2 - NR – Dejalma de Campos dispensa apresentações. Ricardo Corrêa Dalla, jurista e advogado capixaba, professor universitário, autor do Livro Multas Tributárias, natureza Jurídica, Sistematização e Princípios aplicáveis, Ed Del Rey BH, parecerista e agora, ensaísta.